DIRECTEUR GENERAL des SERVICES : comment recruter un contractuel ?

L'analyse qui suit a été publiée par le CAHIER JURIDIQUE en 2003.

Comment procéder au recrutement d'un contractuel sur un poste de DIRECTEUR GENERAL des SERVICES (DGS) ?

La loi du 26 janvier 1984, modifié par la loi du 30 juillet 1987 recouvre cinq possibilités différentes de recrutement de contractuels.

Le contrat de Monsieur X est basé sur l'article trois alinéa trois de la loi précité, renvoyant à l'article quatre de la loi du 11 janvier 1984, propre au recrutement de contractuels de catégorie A, pour des contrats de durée maximale de trois renouvelables par reconduction expresse, dans les mêmes conditions que celles applicables aux agents de l'Etat.
A savoir, s'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. La notion  de fonctions hautement techniques et spécialisées est interprété très strictement par le Conseil d'Etat.

Concernant la notion de besoin de service sur laquelle la commune Y s'appui pour justifier le recrutement d'un contractuel, étant donné l'appel à candidature infructueux, elle peut recouvrir deux hypothèses.


1° Soit la spécificité des besoins de service est telle qu'elle appelle une recherche de compétence hors fonction publique, parce que le profil particulier attendu d'un agent contractuel procure un avantage déterminant par son type d'expérience, sa formation, ou ses compétences très spécialisées. Pour cette hypothèse, la jurisprudence a une conception très restrictive et exigeante de la notion de spécificité, et il semble que la spécificité d'un poste de DGS ne puisse être retenu pour justifier le recours à un contractuel plutôt qu'à un fonctionnaire.

2° L'obligation de pourvoir rapidement le poste, quand bien même la nature des fonctions ne motive pas de recherche hors fonction publique. Ce qui justifie le recrutement d'un contractuel dès lors que la déclaration de vacance n'a pu permettre de satisfaire les besoins du service du fait du caractère infructueux de la recherche de fonctionnaire, faute de concours, faute de candidat, ou çà cause de l'inadéquation  entre le profil des candidats titulaires qui se sont présentés et celui du poste.

Ainsi, en application du principe de l'attribution prioritaire des emplois aux fonctionnaires, c'est seulement si la collectivité locale n'a pu trouver aucun fonctionnaire qu'elle peut recourir aux services d'un agent contractuel. Le juge porte son contrôle sur deux éléments principaux pour valider la "sincérité" de la recherche de candidat :
- le respect d'un délai raisonnable entre la création  de l'emploi et le recrutement de l'agent contractuel. Le délai de 4 mois, comme en l'espèce est considéré comme raisonnable
- les moyens et mode de publicités des offres d'emploi, les différentes annonces réalisées par la commune Y semblent répondre à cette considération.

Il semble, qu'en l'espèce et aux vues des faits, ce soit cette hypothèse qui puisse le mieux justifier le recrutement de M. X par la voie d'un contrat.

Le fait que M.X sorti par ailleurs Directeur Territorial dans sa collectivité d'origine ne pose en principe pas de problème à son recrutement par contrat privé, étant donné qu'il est en disponibilité. Le formalisme de la mise en disponibilité est d'ailleurs respesté, la collectivité d'origine ayant pris un arrêté dans ce sens. Il convient cependant de vérifier que le formalisme de la fin du détachement de  M.X soit également respecté. Dans ce cas, le fait que le retour puis le départ de M.X de sa collectivité d'origine, est été réalisé en deux jours, ne pose pas de difficulté particulière quant à sa légalité.

Concernant la rémunération, M.X doit être rémunéré en tant que contractuel, donc doit correspondre à la rémunération de celle d'un fonctionnaire sur le poste occupé et non en tant que Directeur Territorial, étant donné que sa mise en disponibilité a interrompu sa carrière de directeur territorial.

Il en découle donc que M.X ne bénéficiera que de la rémunération du premier échelon d'un attaché, correspondant à l'emploi qu'il occupe.

Pour ce qui est du régime indemnitaire, l'attribution de points NBI est proscrite en faveur des contractuels.
Quant aux indemnités pour travaux supplémentaires et d'exercice des missions des préfectures, elles peuvent être attribuées aux contractuels, à condition d'avoir été précédé d'une délibération du Conseil municipal en ce sens, délibération qui devra être régulièrement transmis à la Préfecture, pour le contrôle de légalité.